第二期

新常态下房屋征收行政权之规制

发布者:slackck发布时间:2017-06-07

——以房屋征收行政审判权监督行政权为视角

吴子胜

“法治”是一种理想,在轴心时代1)就已为世人所知。当前,我国全面深化改革已从试验区进入深水区,全面推进依法治国、努力实现法治政府正面临攻坚期和决胜期,这也预示着又一个轴心时代的到来。而房屋征收所涉信访量历年居高不下,暴力征迁依旧时有发生,面对这些不争的事实,政府是否依法实施房屋征收,已成为检验政府是否依法行政的一个焦点。

一、浓淡不相宜:透析房屋征收中违法行政乱象

新《行政诉讼法》实施后大量的房屋征收案件涌入法院,法院在审理过程中也发现,征收机关存在诸多违法征收情形,房屋征收行政部门有法不依、违法征收现象严重,这些违法征收情形与推进法治政府进程背道而驰,有必要通过行政审判权对其加以规制。

(一)征收行政机关在房屋征收决定中违法情形层出不穷

1.在颁发国有土地的房屋征收决定时连同集体土地一并列入征收范围

《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称征收条例)对颁发征收决定对象作了明确规定,只有对国有土地上的房屋征收才颁发征收决定,但现实中征收机关往往对城中村等集体土地征收也一并颁发征收决定。

2. 违背公共利益的征收目的颁发征收决定

征收条例第八条明确要求为了为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”,在征收条例所列六种情形之下才能颁发征收决定,而现实中征收机关往往扩大目的范围,对商业开发等非公共利益项目也颁发征收决定。

3. 颁发征收决定前置要件不齐

征收条例规定征收项目要符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,但实际征收项目中行政机关往往无法提供上述材料,即在法律规定应有的各种规划工作没有完成前,行政机关就违法颁发征收决定。

4. 颁发征收决定程序缺失

十八大四中全会规定行政决策应该健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”,现实中行政机关的征收行政决策为了行政效率,虽然一般有会议讨论决定,但是却没有将公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查等能够保证公民合法权益的程序融入其中。

征收条例规定了颁发征收决定前应对征收方案进行征求意见,并在征求意见期届满后根据征求意见对征收方案进行修改,修改后再次公告征求意见情况及方案修改情况;在颁发征收决定前应进行社会稳定风险评估,部分旧城改建项目还应召开听证会,但实际项目中行政机关并未能严格依此程序进行,颁发征收决定程序缺失现象普遍。

(二)征收行政机关在房屋征收补偿决定中乱象丛生

1.作出征收补偿决定的程序混乱

征收条例第26条仅规定在签约期限内无法达成补偿协议或被征收人不明确的,由房屋征收部门报请市、县级人民政府作出补偿决定并公告。该规定程序过于简单,对被征收人的申辩权、答辩权等保障不够,也没有对作出补偿决定的审核监督程序。实践中征收部门或不征求被征收人的意见,或未审核被征收人房屋相关资料,或拒绝听取被征收人合理意见,导致作出补偿决定侵害被征收人合法权益。

2.补偿决定送达乱

房屋征收补偿决定书,应该是一种行政执法决定书,其文书的送达应遵守一定的程序。比如《福建省行政执法程序规定》第四十条规定:“受送达人拒绝接受行政执法决定书或者有关文书的,送达人应当邀请有关基层组织的代表或者他人到场见证,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章后,把行政执法决定书或者有关文书留在受送达人的住处,即视为送达。”实际运行中,虽然很多被征收人拒绝接受文书,可以采用留置送达,但是行政机关送达程序混乱,比如送达人身份情况未注明,留置送达缺乏见证人,或者虽有见证人但没有写明见证人身份及送达情况,以致无法从送达文书中明确文书是否按程序送达,导致诉讼中补偿决定送达的合法性备受质疑。

3.征收补偿决定中对租赁房屋如何处理存在法律真空

根据征收条例的规定,被征收人是房屋的所有权人,征收补偿合同由征收机关与房屋所有权人签订,对存在租赁关系的房屋如何征收并无相关规定,存在法律真空。征收实践中很多房屋已经租赁给了第三人,如果他们的权益无法得到保障,即使房屋所有权人签订了房屋征收补偿协议,因房屋所有权人与承租人没有协商好房屋征收后的解除租赁补偿问题,导致承租人拒绝搬迁,同样无法推进房屋征收工作。同时,法律上营业损失补偿费、搬迁补助费、临时安置补助费等归属无明文规定,也导致房屋所有权人和承租人之间权利划分不明确。对存在租赁关系的房屋,征收补偿决定中不将承租人列为第三人,将导致补偿决定的搬迁义务无法执行;如将承租人列为第三人,在法律上又依据不足。

(三)行政强拆取消后“保护性施工”大行其道

保护性施工,顾名思义,是为了施工的正常进行而对施工采取保护性措施。保护性施工的概念并非法律概念,但在目前房屋征收中大行其道,成为时髦的用语。很多行政机关在房屋征收中对无法达成协议的房屋,往往采用保护性施工的名义来完成房屋的拆除。项目工期紧了、领导要来开项目点评会了,或领导要来项目现场视察了,征收协议却仍未能达成,征收机关就采用保护性施工的名义,先将房屋拆除了再说。行政强制已被法律明文禁止,所以行政机关不再公然组织行政强制,因这是明显违法的事。但保护性施工从名称上看并不是行政强制,这是行政机关爱用保护性施工名称的原因,同时又能起到行政强拆的目的。行政机关将征收中的房屋交付拆除与施工中的房屋拆除混为一谈,保护性施工在法律上实质是行政强拆,行政强拆在法律上被废弃,但其幽灵异化成保护性施工仍在房屋征收中大显身手。

(四)房屋征收机关“故意”违法先拆后赔有恃无恐

有的征收机关基于行政效率上的理由或其它理由,完全无视征收法律规定,在协商不成时不依法作出补偿决定,不依法申请司法强制,而是“故意”违法,采用先拆后赔策略,导致群体性信访或诉讼,公然破坏法律的实施。

(五)相对人不履行补偿协议的后续处理五花八

征收补偿协议属于行政合同,但针对行政协议签订后相对人不履行补偿协议特别是搬迁义务的情形,行政机关有没有单方强制执行的权利,还是仍然需要向法院起诉,或不起诉而申请非诉司法强制,法律没有明确规定,现实操作中五花八门。

(六)行政诉讼中“告官不见官”现象屡见不鲜

行政诉讼是“民告官”的制度,然而长期的审判实践中却是“告官不见官”的现实,行政机关在房屋征收案件行政应诉中负责人不出庭现象普遍,行政机关负责人出庭率低。

(七)房屋征收机关应诉能力意识参差不齐

房屋征收机关一方面举证、答辩不力,另一方面又通过领导打招呼等方式干扰案件审理。马怀德教授就此问题曾作这样的评价:“司法实践中存在的最大问题就是行政对司法的干预,行政干预是行政诉讼中影响最大的障碍。”3)因此,部分房屋征收机关在行政诉讼中暴露出应诉意识缺失,应诉能力不足等问题。

二、失衡中逆袭:找寻行政审判权监督行政权的理论契合

人类政治生活永恒的主题之一即是对行政权力进行监督和制约。细数历史过往,多少开明的思想家和政治家都充分认识到对行政权力进行监督和制约的必要之处与重大意义,在当代更成为法治社会的一个基本特征和重要要求。我国有几千年的封建专制历史,“官本位”思想根深蒂固,在众多的行政监督制约手段中,司法权对行政权的监督显得尤为重要和必不可少。人民之所以通过法律设置行政诉讼制度,把行政审判权交予法院行使,其原因之一就是让行政审判权对行政权施以监督,行政审判权能否对行政权进行有效的监督恰恰是评价行政诉讼制度民主理性与否的标尺。4)

(一)法院的地位和性质决定其可对行政机关进行监督

行政机关与行政相对人所产生的争议事项,有很多情况下都是对行政法规理解上发生了差异。所以,行政纠纷的解决就依赖于对法律法规的理解。但由于行政机关及行政相对人双方都是具体行政争议中的当事人,社会主体在作出判断时,往往都会从有利于自身的立场出发,难于作出正确的判断,其判断也难于为对方所接受,此时就需要有一个中立的第三者作出判断。

有学者认为行政审判权与行政司法权这两种权力是对行政机关实施行政行为的事后监督,行政审判权的行使是对行政机关的外部监督,行政司法权的行使是对行政机关的内部监督。5)亦有学者认为司法机关在实际行使司法权过程中一直保有应有的独立性和中立性,众多学者的观点均指向,法院以其独特的地位和性质决定其可对行政机关进行监督。

(二)行政机关自身的内部监督存有缺陷

姜明安教授认为,行政程序作为现代法治的控权机制,相较于传统的控权机制,有其独特的优势,6)而最高法院江必新副院长也曾根据宪法的有关规定得出我国宪法已确立行政程序基本原则和基本制度的结论,7)笔者赞同上述学者的观点,但行政机关自身的内部监督主要通过上级机关行政复议、政府内设监察机关的监督及行政机关对自已发现错误的自纠等形式来体现,上述途径均不能有效发挥内部监督的作用。而目前建立的行政救济存在着自己做自己的法官、主体多元化、裁决不附理由、救济效果缓不济急等缺陷,尚未达到较为统一且具有操作性并能够发挥自身功能这一完整体系要求,离建立一套有效且无漏洞的救济体系也还有很大的距离。

(三)司法监督行政是新形势下实现依法治国建构法治政府的必然要求

行政权力来自宪法和法律的明确授予,行政机关与公民一样必须守法,现实中也确实存在行政机关违法行使权力的情况。那么当行政违法行为出现时,如果没有切实可行而有效的监督,要求行政机关守法在很大程度上就是一句空话。行政审判监督的作用就在于确保对案件中发现的违法行政行为加以监督,以促进行政机关依法行政。

建立法治政府,必须严格执法。党的十八届四中全会《决定》亦指出,全面推进依法治国,重点应在于保证法律严格实施,做到严格执法。如果有了法而不严格执法,那么法律就成了“纸老虎”和“稻草人”。只有严格执法,才能把“纸面上的法”真正落实为“行动中的法”。为此,党的十八届四中全会要求,要强化对行政权力的制约和监督,切实增强监督合力和实效。通过完善制度体系、突出制约重点,推进政务公开。

三、云中探明月:新常态下房屋征收行政权之规制

当代行政审判权的功能主要在于维护社会公共利益,姜明安教授亦认为,有必要将行政诉讼的功能扩充至维护公共利益上来。9)政府要在新常态下突破制度的笼牢,冲破权力的怪圈,真正迈步走向依法行政的道路,真正合力构建法治政府。笔者认为,当前依法行政的焦点是依法征迁,提高政府的依法行政水平焦点是提高政府依法征迁的能力,规范政府依法征迁的行为。因此,从行政审判监督行政行为等多方面提高政府依法征迁的能力是提升政府法治水平的当务之急,也是检验政府是否依法行政的一个重要指标。笔者从遵从法律、制度先行、突出审判、开拓新渠等四个方面提出新常态下房屋征收行政权规制之构想。

(一)遵从法律,臻善相关领域立法

1.尽早出台集体土地上房屋征收与补偿的法律法规

当前,国有土地上房屋征收与补偿已有法可依,对于集体土地上的房屋征收与补偿尚无具体的法律规范。就同一征收区内混合型房屋征收中,类城中村的房屋征收仅有最高院司法解释以“参照”的形式作为过渡时期使用,而参照适用下的弊端也是显而易见的。因此,集体土地上的房屋征收与补偿亟待出台一部完整、专门的法律规范。

2.尽快出台房屋征收补偿决定操作规程

房屋征收补偿决定涉及公民重大财产权利,但征收条例惜字如金,对补偿决定如何作出只有区区一名话。应尽快出台房屋征收补偿决定操作规程,明确房屋征收机关在作出房屋征收补偿决定时应遵循的程序,明确征收人在作出征收决定前应征求被征收人的意见,听取被征收人合理意见。

3.及时完善租赁房屋的征收规定

征收条例应明确对租赁房屋的补偿决定中,将承租人列为第三人一并作出补偿决定,将承租人也列为完成搬迁的义务人,以彻底解决租赁房屋搬迁问题。同时在法律上对营业损失补偿费、搬迁补助费、临时安置补助费等归属作出规定,以明确房屋所有权人和承租人之间在房屋征收中的权利、义务。

4.及时规范房屋征收补偿协议签订后相对人不履行补偿协议的处理办法

何为房屋征收补偿协议,征收条例第二十五条给出了明确定义,新行政诉讼法对受案范围作了扩张,在列举受案范围时,最大的突破就在于第十二条第(十一)项之规定:“原告提起行政诉讼,认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”,人民法院应当受理该类起诉。在新行政诉讼法中将土地房屋征收补偿协议纳入受案范围,即明确了土地房屋征收补偿协议的法律性质为行政合同。

新行政诉讼法将补偿协议明确列入行政合同范畴,当被征收人不服行政合同的诉讼,按行政案件予以受理,在现实中争议不大。但被征收人不履行房屋征收补偿协议约定的搬迁义务,行政机关如何处理,现实中却五花八门。有的观点认为按民事案件予以立案受理,判决被征收人履行搬迁义务;10)也有观点认为,行政合同的政府一方拥有了强制权,可单方采取强制措施履行协议,而不需要起诉至法院。11)征收条例第二十五条第二款则规定:“补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。”而对于该情形是提起民事诉讼还是行政诉讼未作明确。

就上述观点及做法,笔者认为行政合同的一方为行政机关,行政机关签订行政合同的行为属行政行为,被征收人不服提起的诉讼应属行政诉讼,在审判时适用法律可参照《合同法》的规定,但并不意味着行政机关诉被征收人履行合同规定的搬迁义务,可按民事案件处理。民事案件是审理平等主体之间的纠纷,既然行政合同双方不属平等主体之间订立的合同,则不宜采用民事诉讼解决行政合同的争议。另关于房屋征收行政机关具有单方强制被征收人履行行政合同约定的搬迁义务的观点,笔者并不赞成。1991年《城市房屋拆迁管理条例》首次规定了行政机关可组织实施强制搬迁,在2001年修改《城市房屋拆迁管理条例》时该规定继续保留。因该行政强制条款,在实践中出现了“嘉禾拆迁事件”、“宜宾拆迁自焚”事件,造成了大量的拆迁信访,部分专家甚至称《城市房屋拆迁管理条例》为恶法,2011年修改《城市房屋拆迁管理条例》时取消了行政强制。修改后的征收条例规定强制拆迁应取得司法裁定,从而将强制搬迁的审查提高到司法审查标准,并且规定《国有土地上房屋征收和补偿条例》实施前取得《房屋拆迁许可证》的项目,政府不得责成有关部门强制搬迁。征收条例取消行政强制,目的就是为了规范政府的行政强拆行为。被征收人不履行补偿决定,征收条例已规定了司法强制条款。行政协议与补偿决定虽有法律上的区别,但行政协议也具有可诉性,行政协议的合法性也应接受法院的司法审查,并非被征收人签了字不履行就可直接予以强制。笔者认为,相对人不履行行政合同,行政机关应向人民法院申请非诉强制执行。对行政机关的非诉执行申请,在最高人民法院出台《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿协议案件若干问题的规定》前,可参照已有的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》的标准和程序,由法院作出准予强制裁定后,才可进行强制,而非单方采取行政强拆措施,否则行政强拆又死灰复燃,将引发大量征迁矛盾。

(二)制度先行,攻克“告官不见官”难题

“告官不见官”是老百姓在参与行政诉讼案件中的一个心结。新行政诉讼法第三条第三款细化规定:“被诉机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”这一条规定为此次新法增加的条款,从法律制度上明确被诉行政机关负责人应当出庭应诉。本条款的设定旨在解决司法实践中出现的行政机关负责人基本上不出庭应诉,只派诉讼代理人出庭,有的甚至只委托律师出庭,导致群众“告官不见官”的问题。

行政机关负责人出庭制虽为当前新行政诉讼法律所规定,也比此前行政诉讼案件中行政机关出庭问题有长足进步,但离百姓的期盼、当事人心中所想还有一定的差距。因此,一方面应限缩行政机关负责人的范畴,强化行政机关负责人出庭;另一方面对行政机关负责人或委托的工作人员擅自离庭或无正当理由不出庭的,司法机关可进行通报并向其上级建议处分,对被告中途退庭的行为进行公告,加以震摄。

(三)审判为重,破冰审理机制缺失

1.扩张受理审查范围

1)将保护性施工列入受案范围。当前,立案审查制已改革为立案登记制,说明司法广纳民意,门槛在降低,决心破解立案难问题。因此,在立案受理环节,笔者认为应最大限度地将保护性施工等纳入受案范围,以利于司法机关从多渠道监督政府。

2)加大对保护性施工的合法性审查。笔者认为,补偿协议无法达成,政府可作出补偿决定并申请法院司法强制执行,但未经法院司法裁定就由行政机关直接组织强制拆迁的行为,仍属行政强拆范畴,保护性施工在法律上实质是行政强拆,应当旗帜鲜明否认其合法性。

2.适用多种判决路径

新行政诉讼法修改,将“维护和监督行政机关依法行使职权”修改为“监督行政机关依法行使职权。”将“维护”行政机关依法行使职权这一立法目的删去,只强调监督行政机关依法行使职权。之所以作这样的修改,原因之一是明确行政审判是实现法治的一个重要手段,行政诉讼的功能主要是对行政机关行使职权的一种司法监督,保护行政相对人的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯,为受到违法行政行为侵犯的当事人提供法律救济。12)新行政诉讼法创新了判决形式,实践中可通过多种判决形式对行政机关予以监督。

1)判决撤销或者部分撤销房屋征收行政行为

①颁发征收决定主要证据不足的。征收条例第九条规定了确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。征收条例在规划方面提出了更严格的要求,确需征收房屋的各项建设活动不仅要符合城乡规划,从立项方面还需符合国民经济和社会发展规划和列入市、县级国民经济和社会发展年度计划,在土地利用方面还应符合土地利用总体规划。13)如征收人未取得以上规划就颁发征收决定,属主要证据不足,应判决撤销征收决定。

②颁发征收决定程序违法的。征收条例第十条规定:“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”另征收条例还规定因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会。市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。以上程序如有违反,均属作出征收决定程序违法,所作决定应予撤销。

③作出补偿决定程序违法,征收条例对作出补偿决定的程序规定过于简单,只规定协商不成的由征收部门报市、县级人民政府作出补偿决定。笔者认为,市、县人民政府作出补偿决定前,应由征收部门与被征收人进行协商,听取被征收人的补偿安置要求和意见,再由征收部门报请市、县人民政府作出补偿决定。如未听取被征收人的意见直接作出补偿决定,应当认定作出该补偿决定的程序违法。

④超越职权违法行政强拆。征收条例已取消了行政强制,所以政府自行组织行政强制行为没有职权依据,属超越职权范围的行政乱作为。

⑤明显不当的行政补偿决定行为。征收条例第十九条规定,对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。补偿决定中对被征收房屋价值的补偿如低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格的,应视为明显不当的行政补偿决定行为,依法予以确认违法并撤销。

2)确认违法但不撤销行政行为

①对征收项目大部分已完成,因征收前置条件缺失或程序违法,行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的,应确认违法但不撤销行政行为。

②行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的,原行政诉讼法规定应维持行政行为,即由原告承担败诉责任。因行政机关违法,却由原告承担败诉责任显属不公平合理,2015年新实施的行政诉讼法改变判决方式,这种情况下确认行政行为违法但不撤销行政行为。

(四)开拓新渠,挥就司法建议利器

司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段,是人民法院审判职能的延伸,其对于促进政府依法行政,构建法治政府,建设法治社会,具有举足轻重的作用。人民法院作为国家审判机关,被宪法和法律赋予了神圣的行政审判权,在实施行政审判中,在面对房屋征收这一衡量政府是否依法行政的关键部要,用好手中利器,适时对政府的房屋征收违法行政行为亮剑出鞘,实为利国利民之举。有效发挥司法建议功能,促进政府在房屋征收中加强管理、堵塞漏洞、防范再犯、改进工作,使审判的法律效果和社会效果的统一得以最大化实现,可以强有力推动法治政府建设。


 

法治的进程滚滚,改革的利剑铮铮,全面深化改革已吹响了集结号角,法治政府建设的步伐锐不可当。新常态下,面对新形势新情况新任务新要求,唯以“铁一般的信仰、铁一般的信念,铁一般的纪律、铁一般的担当”精神锻造行政审判队伍,强力监督政府这一行政权力大咖;唯以“铁面无私、铁石心肠、铁的手腕,铁的判决”理念树立行政审判的信心决心,剑指房屋征收这一衡量政府依法行政的关键部要,乘风破浪,直济沧海!


注:

1)轴心时代是德国哲人雅斯贝尔斯提出的著名命题。

3马怀德:《官当被告要怀平常心》,载于《法制日报》2005127日第7版。

4张显伟著:《行政审判权研究》,中国社会出版社,20098月第1版,第70页。

5罗豪才主编:《行政审判问题研究》,北京大学出版社1990年版,第4页。

6姜明安:《行政程序:对传统控权机制的超越》,载于《行政法学研究》2005年第4期。

7江必新主编:《行政程序法概论》,北京师范大学出版社1991年版,第47页。

9姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),北京大学出版社、高等教育出版社2006年版,第453页。

10以笔者所在地某县级法院受理此类案件时的贯常做法为例

11《中华人民共和国行政诉讼法解读》,全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著,中国法制出版社,201412月第1版,第44页。

12《中华人民共和国行政诉讼法解读》,全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著,中国法制出版社,201412月第1版,第5页。

13《国有土地上房屋征收与补偿条例条文释义与案例指导》,王才亮,程国顺等著,法律出版社20115月第1版,第68页。

 (作者单位  福建吴子胜律师事务所   责任编辑:傅树元


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